最近一段时间，科创板一直是市场上关注度最高的新闻点，其中有一条是红筹及VIE架构企业被允许回来上市。

这对于众多红筹及VIE架构企业来说，多了一个退出的渠道，是一个振奋人心的好消息。

但是，VIE架构的企业，在进行股权激励或者其他目的时，通常采用代持的方式，后期回归A股的资本运作时，面对巨大利益的诱惑，时常会出现利益纠纷，纠缠不休。

如何避免这种纠纷出现？

行业的一个共识是，VIE架构拆除时境外公司股权存在代持的，回归国内市场资本运作，要进行披露股权归属，这样才能保护上市公司和广大投资人的利益，如果不披露而做出相关承诺，应该构成虚假陈述，追究其责任。

但日前，北京法院审判信息网的一则关于VIE架构下境外母公司股权代持纠纷的生效判决（2018京03民终13487号）又让众多行业专家和广大科技类VIE创业公司产生了巨大疑惑。

一则案件引发的讨论

三年前，湖南电广公司与掌阔传媒公司达成收购意向，计划以10.4亿元的总价款收购掌阔传媒公司80%的股权。北京法院的审判信息显示，在推进的过程中，股东方蒲某因没有如实陈述其持有的公司股权涉及多个代持的事实，并对股权的几个被代持方进行了隐瞒，直接导致各被代持方向蒲易发起了多起诉讼和仲裁，并举报到中国证监会。

受此影响，电广传媒和掌阔传媒之间的并购交易就此搁浅。而随着时间推进，收购的环境和政策都发生了变化，掌阔传媒的业绩受到了影响，并购案也随之停止。

面对此种局面，掌阔传媒的其他股东们自然不甘心，纷纷向北京朝阳法院起诉蒲某索赔损失。

此次北京法院审判信息网的披露的审判文书正是掌阔传媒股东之一许某诉讼蒲易的判决。

 根据北京市第三中级人民法院对《许某与蒲某等侵权责任纠纷》作出的二审判决，其认为“在湖南电广传媒公司收购掌阔传媒公司的过程中，对拟购买的资产即掌阔传媒公司历史上曾拆除VIE协议控制架构的相关情况进行披露，但对VIE协议架构中境外公司安沃开曼公司的股权转让、代持及回购并未明确要求进行披露……”。这一结论和大家对中国证券监管的普遍认知不同，这也是国内首例不认可VIE架构下境外公司股东权利的生效判决。

这一判决，引起众多知名专家学者和科技类VIE创业公司的广泛思考。公开资料显示，蒲某的隐瞒让上市公司错失收购的先机，且浪费大量管理成本及交易费用。然而蒲某却不构成任何违规，且不构成侵权，上市公司和广大投资者吃的亏该找谁呢？

继而人们不禁要问，VIE架构下的开曼公司股权归属究竟要不要披露？如果在资本运作时，代持的股份要不要披露？这一判决对以后的涉及VIE架构公司的上市，特别是科创板将会造成什么样的影响？

VIE架构下股权归属要不要披露？

在许某众多的诉讼理由中，有一条受到市场关注——VIE架构下股权归属要不要披露？

记者注意到，中国证券法律以及中国证监会的规则，对于收购标的资产曾经搭建、拆除VIE架构的，要求对VIE架构中境外公司的股权权属进行披露。而在境外公司股东存在代持的情况下，应该对代持情况进行披露。

为什么要这么做？

因为在实践中，在代持情况下，代持人与被代持人的代持关系也会发生纠纷，而这种纠纷可能构成影响标的资产的独立性，阻碍标的资产权属的转让。

在中国证监会监管实践中，上市公司收购标的资产曾经搭建的VIE协议架构中境外公司存在股权代持的，则证监会与沪、深证券交易所会对境外公司代持关系的合法性、VIE架构拆除是否获得境外被代持股东等境外投资人的同意、被代持股东退出是否获得合理补偿，以及是否存在纠纷或者潜在纠纷等进行审查，如果发现存在纠纷的可能性，则会就前述事项进一步问询，并要求就是否构成交易阻碍等发表意见，目的即在于防止代持关系以及代持纠纷等影响标的资产转让与收购。

北京大学法学院郭雳教授、北京环球律师事务所合伙人李文、北京德恒律师事务所合伙人徐建军也针对上述收购案件联合发表意见称，根据中国证券法律以及证监会的前述规则，对于收购标的资产曾经搭建、拆除VIE架构的，应该要求VIE架构中境外公司的股权归属进行披露。

他们的理由是由于上市公司系公共主体，其收购行为不仅涉及其自身，同时也影响到其他投资人的利益以及市场秩序。通常而言，上市公司收购属于积极信息，并因此可能会影响投资人决策和市场走向，但如果标的资产存在权属不清、控制关系不明，或存在影响独立性的协议安排，或诉讼风险的，则将会直接影响标的资产的独立性与价值，影响上市公司对标的资产的收购。这意味着此前市场以及投资人获得的信息存在重大纰漏，最终将直接损害市场秩序以及投资者的投资安全。因此，上市公司收购交易披露的核心要素之一是必须把标的资产的真实权属关系、是否存在可能的涉及诉讼风险等因素完整、准确、充分的予以披露，使得市场以及投资能够据此做出风险判断与投资决策。

根据公开信息，上面几位专家都是国内证券行业最权威的专家，郭雳教授和徐建军律师是中国证监会发行审核委员会及并购重组审核委员会委员，曾直接负责中国证监市场上市及并购项目的审核批准。李文律师也曾是深交所上市委员会委员。

在专家团看来，VIE架构拆除时境外公司股权存在代持的，当然应该要进行披露，这样才能保护上市公司和广大投资人的利益。不披露而做出相关承诺，显然构成虚假陈述。

所以人们不禁要问，这一判决，为什么和大家处理证券实务的普遍认知存在巨大冲突？法院作出这一判决的依据为何会颠覆人们的认知？未来，将会对中国涉及VIE架构的资本市场，特别是科创板带来什么影响？

原文链接：http://jk.js.cn/news/guonei/2019-01-25/31066.html

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2019年01月25日 于上海

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