2019年1月，国家市场监督管理总局反垄断局开始调查腾讯音乐与环球、华纳、索尼三大国际唱片公司签署音乐版权独家授权协议行为是否违反《反垄断法》，并为此约谈网易、阿里巴巴、苹果、百度、华为、小米和字节跳动等公司的代表。2020年2月，国家市场监督管理总局对腾讯音乐娱乐集团的反垄断调查暂告中止。

从全球反垄断视野分析，反垄断执法机构强化在互联网与数字化领域的调查与执法是大势所趋。例如，德国联邦卡特尔局主席安德里雅思蒙特(Andreas Mundt)就认为，在一定程度上数字世界属于“法外空间”(ein rechtsfreier Raum)，因而反垄断执法机构必须在数字世界发挥至关重要的作用。虽然国家市场监督管理总局对腾讯音乐娱乐集团的反垄断调查暂告一段落，但国家市场监督管理总局有必要以这一开创性调查为契机，参与研究与制定互联网领域及数字化领域监管政策，并在互联网及数字化领域形成常态化反垄断调查与规制机制。

一、相关市场呈现“封闭”状态应当构成触发反垄断规制的前提条件

在数字音乐许可与使用市场，腾讯音乐等大型数字音乐平台企业具有何种市场地位，直接决定其是否涉嫌构成滥用音乐版权垄断行为。如果腾讯音乐等企业具有较强的市场地位乃至市场支配地位，那么它既可能构成“排除、限制相关市场竞争”的垄断协议行为，又可能构成滥用市场支配地位行为。与传统相关市场不同，互联网领域相关市场具有网络效应、规模经济、锁定效应等鲜明特征。因此，反垄断执法与司法机关在判定腾讯音乐在数字音乐相关市场的市场地位时，需要统筹考量若干特殊因素。依据现行《反垄断法》第19条与国家市场监督管理总局《修订草案(公开征求意见稿)》第21条第2款，腾讯音乐不但在数字音乐许可与使用市场上占有主导性市场份额，而且它凭借网络多边效应、规模经济效应与耦合效应掌控涉及数字音乐的大数据资源，并能够锁定数字音乐的庞大用户群，亦可以进行精准的用户需求定位与个性化营销，因而该企业应被推定为具有主导性市场地位乃至市场支配地位。

基于反垄断法视野，签署音乐版权独家授权协议行为本身是一种中性的商业模式，它既不必然合法，又不一定违法。因此，反垄断执法部门与行业主管部门应当秉承竞争中性原则，以现有法律法规与公共利益为导向，在个案情形下具体判定音乐版权独家授权协议的合法与否。在业已具有较高集中度的数字音乐许可与使用市场，占有主导性市场地位乃至市场支配地位的腾讯音乐与环球、华纳、索尼三大国际唱片公司签署音乐版权独家授权协议，这一签约行为客观上可能导致数字音乐使用市场呈现“封闭”(abgeschottet)状态，促使该相关市场中固有的竞争机制逐步僵化乃至失效，因而这一签署协议行为涉嫌构成《反垄断法》第14条禁止的纵向垄断协议行为。

依据德国联邦卡特尔局主席安德里雅思蒙特(Andreas Mundt)的观点，平台产品的用户应当能够从一个平台转换到另一个平台;如果市场处于“封闭”(abgeschottet)状态，平台产品的用户不能从一个平台转换到另一个平台，那么联邦卡特尔局就应当进行干预。在数字音乐许可市场，如果一家大型数字音乐平台企业通过与音乐版权权利人签署音乐版权独家授权协议的方式，获得该相关市场大多数的数字音乐产品的独家版权，那么这家大型数字音乐平台企业可能在以下两个层面导致数字音乐使用市场的“封闭”状态：其一，在数字音乐使用市场，由于这家大型数字音乐平台企业掌握了最大数量与最具用户吸引力的数字音乐产品，因而平台产品的用户主观上缺乏意愿从该企业的数字音乐平台转换到其竞争对手的数字音乐平台;其二，由于竞争对手只能通过向这家大型数字音乐平台企业申请转授权的方式获得相关数字音乐产品的许可使用权，这必然导致竞争对手的数字音乐产品价格水准高于这家大型数字音乐平台企业。从产品性价比的角度考虑，平台产品的用户亦不会从这家大型数字音乐平台企业的数字音乐平台转换到其竞争对手的数字音乐平台。

二、滥用音乐版权垄断行为的类型化界分与统合性规制

在数字音乐许可与使用市场，腾讯音乐与环球、华纳、索尼三大国际唱片公司签署音乐版权独家授权协议的行为涉嫌构成违反《反垄断法》第14条的纵向垄断协议行为。不过，在此类相关市场中，大型数字音乐平台企业滥用音乐版权的垄断行为类型不仅包括纵向垄断协议行为，而且涵盖横向垄断协议行为、单独或共同滥用市场支配地位行为以及具有排除、限制竞争影响的经营者集中行为。

假如处于下游市场的大型数字音乐平台企业并购处于上游市场的主要音乐产品生产企业，那么合并后的新企业可能利用其在上游市场的供给主导权，迫使下游市场的其他经营者以高昂价格获得其生产的上游市场低配产品，或者故意导致下游市场的其他经营者无法获得或无法及时获得其生产的上游市场产品，这将导致合并后的新企业在下游市场迅速获得垄断优势。凡是符合此类“投入品圈定”(input foreclosure)特征的并购行为亦涉嫌构成我国《反垄断法》第四章禁止的具有排除、限制竞争影响的纵向合并行为。

基于反垄断法视角，随着市场集中度的逐步增强，大型数字音乐平台企业能够在单边、多边市场单独或共同实施的垄断行为类型依次为：横向或纵向垄断协议行为→单独或共同滥用市场支配地位行为→具有排除、限制竞争影响的经营者集中行为。这些不同类型的垄断行为均可能导致数字音乐许可与使用市场及其他相关市场“封闭”的后果，从而损害竞争机制与用户利益。因此，国家市场监督管理总局在对相关大型数字音乐平台企业涉嫌垄断行为实施反垄断调查时，有必要由点及面，在单边、多边市场实施多向度调查措施，并注重调查同一企业或若干企业实施的不同类型垄断行为之间的承递关系与耦合效应。

三、数字音乐相关市场竞争政策的制定思路

近年来，域内外反垄断理论界与实务界争议的一个焦点问题是：“以反垄断法为核心的传统竞争政策体系是否适用于规制互联网相关市场的企业垄断行为?”为了有效规制互联网领域出现的垄断行为新样态，德国联邦卡特尔局曾提出以电信行业监管政策为模板优化数字市场监管机制的思路。

在前期调研与评估的前提下，我国国务院反垄断委员会可以考虑制定与发布相关反垄断指南，建构音乐版权独家授权协议的反垄断事前备案制度。具言之，如果一项音乐版权独家授权协议的相关指标(譬如，音乐版权作品数、授权年限、转授权难易度、用户黏合度)达到反垄断指南确定的事前备案标准，那么参与签署协议的相关企业应当事先将协议内容在国家市场监督管理总局或其省级机构备案。而国家市场监督管理总局及其省级机构应当在审查备案协议内容的前提下，决定是否开启反垄断调查程序。为了提升在若干数字音乐相关市场的反垄断执法效率，国家市场监督管理总局亦可考虑仿照欧盟等域外集体豁免模式，制定关于数字音乐相关市场垄断协议行为的黑色清单及集体豁免规定。

在《反垄断法》框架下，国家市场监督管理总局有必要遏制大型数字音乐平台企业凭借资本优势签订绝大多数音乐版权独家授权协议的趋势，以避免资本为王效应(深口袋效应)所导致的数字音乐市场竞争生态恶化的负面后果。同时，国家市场监督管理总局亦有必要促使大型数字音乐平台企业设定合理的转授权收费价格，以确保在数字音乐相关市场上大型数字音乐平台企业现实与潜在的竞争对手能够参与公平竞争。

(翟巍系华东政法大学竞争法研究中心执行主任，德国美因茨大学反垄断法博士)

2020年05月22日 于上海

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